法治揚(yáng)帆 
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作者：法治揚(yáng)帆
來(lái)源：法治揚(yáng)帆（ID：fazhiyangfan）
裁判要旨
公司無(wú)監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事等機(jī)構(gòu)，而董事會(huì)或者執(zhí)行董事等已無(wú)法履行職責(zé)時(shí)，在股東證明自己已窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)途徑的情況下，可以提起代表訴訟。
案號(hào)
（2019)京民終334號(hào)
審理法院
北京市高級(jí)人民法院
爭(zhēng)議焦點(diǎn)
關(guān)于富翔公司訴訟主體是否適格的問(wèn)題？
法院觀點(diǎn)
《中華人民共和國(guó)公司法》（簡(jiǎn)稱《公司法》）第一百五十一條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。
本案中，富翔公司與金天鵬貿(mào)易公司依據(jù)雙方簽訂的《合作合同》成立的金天鵬軟件公司為中外合作企業(yè)，雙方在公司章程中僅規(guī)定了董事會(huì)及其管理機(jī)構(gòu)等相關(guān)事宜，并未規(guī)定監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)等事項(xiàng)。根據(jù)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定，并未強(qiáng)制性要求中外合作企業(yè)必須設(shè)立監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事等機(jī)構(gòu)，在此種情況下，富翔公司作為有限責(zé)任公司的股東，通過(guò)申請(qǐng)函的方式向金天鵬軟件公司董事長(zhǎng)及董事會(huì)申請(qǐng)以合作公司名義提起訴訟，但因金天鵬軟件公司已被吊銷、總經(jīng)理郭某提請(qǐng)辭職，金天鵬軟件公司董事會(huì)無(wú)法履行職責(zé)，金天鵬軟件公司董事長(zhǎng)同時(shí)也是富翔公司董事吳某通過(guò)富翔公司董事會(huì)決議的方式明確其已收到申請(qǐng)函。在上述情況下，可以認(rèn)定富翔公司已經(jīng)窮盡了公司內(nèi)部救濟(jì)途徑，可以依據(jù)《公司法》第一百五十一條的規(guī)定以自己的名義提起股東代表訴訟，而且本案中富翔公司要求確認(rèn)軟件著作權(quán)歸合作公司金天鵬軟件公司所有的主張符合股東代表訴訟的規(guī)定，故富翔公司可以作為本案適格的訴訟主體，安泰偉奧公司及河北神玥公司對(duì)于富翔公司主體不適格的抗辯理由，不予支持。
判決結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
律師提示
雖然公司法規(guī)定股東提起股東代表訴訟之前需要履行相應(yīng)的前置程序，即股東需要書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟，如果監(jiān)事在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)存在違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定且給公司造成損失的情形，股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。但是，如果公司的上述機(jī)構(gòu)在實(shí)際上已經(jīng)無(wú)法履行職責(zé)的情況下，只要股東可以證明自身已窮盡內(nèi)部救濟(jì)途徑，仍然可以提起代表訴訟。
注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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