作者：初明峰、劉磊

來源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）

裁判概述：

本案保證人承諾在債務(wù)人“不能按期履行債務(wù)”前提下承擔(dān)保證責(zé)任的，與擔(dān)保法第十七條所規(guī)定一般保證中的在債務(wù)人“不能履行債務(wù)”前提下承擔(dān)保證責(zé)任情形并不一致。因此，在債權(quán)人要求本案保證人承擔(dān)還款責(zé)任的，其并不享有對債權(quán)人的先訴抗辯權(quán)。

案情摘要：

1、嘉勵景盛公司向九鼎公司借款7600萬元。

2、林卓延（保證人）與九鼎公司（債權(quán)人）簽訂《保證合同》：如嘉勵景盛公司不能按期償付債務(wù)，以其持有的新昌營造集團有限公司或其他公司相當(dāng)于該筆債務(wù)到期未付本息的股票代嘉勵景盛公司償付債務(wù)。

3、借款人無力清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人訴至法院要求林卓延承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

爭議焦點：

林卓延所承擔(dān)的保證形式為一般保證，還是連帶責(zé)任保證？

法院觀點：

《擔(dān)保法》第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證”。由上述規(guī)定可見，一般保證，是指在債務(wù)人不能履行債務(wù)時保證人才承擔(dān)保證責(zé)任。一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，即：一般保證人在債務(wù)人以其財產(chǎn)清償債權(quán)之前，享有免于承擔(dān)擔(dān)保的權(quán)利。本案中，《承諾函》載明，林卓延承諾，嘉勵景盛公司不能按期償付債務(wù)則林卓延以其持有的香港主板上市公司新昌營造集團有限公司（新昌營造）或其他香港上市公司相當(dāng)于該筆債務(wù)到期未付本息的股票，代嘉勵景盛公司償付債務(wù)。由該《承諾函》的文義可見，林卓延承擔(dān)保證責(zé)任是以債務(wù)人未能按期償付債務(wù)為前提，債務(wù)人未能按期償付債務(wù)并不表明債務(wù)人不能以其財產(chǎn)清償債務(wù)，因此，林卓延并非承諾承擔(dān)一般保證責(zé)任。

該《承諾函》未明確表明林卓延承擔(dān)何種保證方式，屬于對保證方式約定不明。《擔(dān)保法》第十九條規(guī)定：“當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任?！备鶕?jù)上述規(guī)定，一審法院認定林卓延對案涉?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，并無不當(dāng)。林卓延關(guān)于其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一般保證責(zé)任的上訴理由不能成立，本院不予支持。

案例索引:

（2018）最高法民終1189號

相關(guān)法條：

二、 擔(dān)保法生效之前訂立的保證合同中對保證責(zé)任方式?jīng)]有約定或者約定不明的，應(yīng)當(dāng)認定為一般保證。保證合同中明確約定保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)時始承擔(dān)保證責(zé)任的，視為一般保證。保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務(wù)時承擔(dān)保證責(zé)任，且根據(jù)當(dāng)事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責(zé)任的，視為連帶責(zé)任保證。

《擔(dān)保法》

第十七條 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

第十八條 當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

《民法典合同編》（二審稿）

第四百七十六條 保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。

當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。

第四百七十七條 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

......

相關(guān)判決：

（2005）民二終字第200號判決：該擔(dān)保書中未明確約定擔(dān)保責(zé)任方式，但根據(jù)該擔(dān)保書的內(nèi)容，擔(dān)保人承擔(dān)保證責(zé)任的條件是借款人“不按期償還”時。根據(jù)最高人民法院法釋（2002）38號《關(guān)于涉及擔(dān)保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責(zé)任方式認定問題的批復(fù)》第二條規(guī)定，“保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務(wù)時承擔(dān)保證責(zé)任，且根據(jù)當(dāng)事人訂立的合同的本意推不出為一般保證責(zé)任的，視為連帶責(zé)任保證。”因此，原審判決認定保證人承擔(dān)的是連帶責(zé)任保證，并無不當(dāng)。

實務(wù)分析：

保證人對債務(wù)承擔(dān)的是“連帶保證責(zé)任”還是“一般保證責(zé)任”關(guān)系到保證人的先訴抗辯權(quán)權(quán)利。根據(jù)擔(dān)保法第十七條和第十八條規(guī)定，除非保證人“明確約定“一般保證”或“債務(wù)人不能履行債務(wù)，保證人承擔(dān)保證責(zé)任”的，其他情形均推定保證人承擔(dān)的是“連帶保證責(zé)任”。實務(wù)中，關(guān)于法定的“不能履行”和約定中的“不履行”、“不能按期履行”等表述是否存在不同？實務(wù)中存在爭議，本文判例明確：“債務(wù)人不履行或不按期履行，保證人承擔(dān)保證責(zé)任”的表述與“債務(wù)人不能履行，保證人承擔(dān)保證責(zé)任”的意義完全不同，前者字面文意非常明確，只要是債務(wù)人存在”應(yīng)履行而未履行”的情形，債權(quán)人享有向保證人主張擔(dān)保責(zé)任的權(quán)利，這當(dāng)然不能作為保證人主張一般保證之先訴抗辯權(quán)的理由。有權(quán)主張“一般保證”的“不能履行”應(yīng)當(dāng)是客觀上的不能，而非債務(wù)人償還意愿層面上的不履行，兩者存在根本區(qū)別。筆者贊同本文援引判例中的解讀，特此推薦。

另，據(jù)了解《民法典合同編》（二審稿）對保證方式約定不明情形下的保證方式的認定問題做出了重大調(diào)整，完改擔(dān)保法第十八條之精神，規(guī)定：當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。讓我們拭目以待相關(guān)規(guī)定的最后定稿出臺。

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